广西君健律师事务所 徐照婷
桂林市人民检察院 周鸿广
【摘 要】广西壮族自治区位于我国大陆南部，属于少数民族聚居区，因此，以少数民族文化为代表的非物质文化遗产资源十分丰富。2011年6月1日《中华人民共和国非物质文化遗产法》正式实施，此后，西藏自治区、云南、江苏、武汉等省市也陆续出台了《非物质文化遗产保护条例》以及关于《非物质文化遗产法》具体的实施办法。 经过多年的发展与完善，虽然对非遗的保护上无论是国家立法，还是地方立法都在不断进步，但是，从法律条文的设置及具体实施来看，广西对非物质文化遗产保护的法律规定仍然存在较多问题。本文旨在解析广西对非遗保护法律中的不足之处，从而进一步完善相应的法律规范，以便更好的保护珍贵的少数民族特色的非物质文化遗产。
【关键词】广西 非物质文化遗产 法律保护
广西壮族自治区少数民族众多，呈现出大杂居、小聚居的特点，各民族传统文化得以较好的传承和传播，非物质文化遗产资源和项目十分丰富。习近平同志多次强调，中华优秀传统文化是民族的“根”与“魂”，是中华民族的精神命脉，是涵养社会主义核心价值观的重要源泉，也是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的坚实根基。因此，对非物质文化遗产的保护，具有文化、社会、经济、政治等等多方面重要意义。本文拟从法律条文的设置及具体实施的角度，解析广西壮族自治区对非遗保护法律中的不足之处，从而进一步完善相应的法律规范，以便更好的保护少数民族特色的非物质文化遗产。
一、广西壮族自治区非物质文化遗产概况
（一）广西非物质文化遗产的主要内容或表现形式
广西非物质文化遗产主要包括以下六个方面内容或形式：
1、有代表性的民族民间传统戏剧形式，如壮剧、桂剧、彩调、采茶戏等；
2、传统的民族民间技艺，如壮族织锦技艺、侗族木构建筑营造技艺；
3、少数民族的口头民间文学，如布洛陀、刘三姐歌谣；
4、具有传统的少数民族特色的民俗文化活动节日，如京族的哈节、壮族歌圩、苗族坡会等；
5、传统的民间音乐，如侗族大歌；
6、集中反映少数民族传统文化的服饰，如瑶族服饰。
（二）广西非物质文化遗产代表性项目名录及开展情况
为了有效的开展非遗保护工作，广西壮族自治区对全区非物质文化遗产项目实行了分级分类保护。截止2016年8月，广西有50个子项目入选国家级非物质文化遗产名录。并且，已经公布了五批自治区级非物质文化遗产名录424项目和拓展名录项目22项，共计479个子项目。全区14个设区市已建立了市级非物质文化遗产名录980项，县级非物质文化遗产名录2305项。基本建立了从国家，到自治区，到市、县四级非物质文化遗产名录体系。
（三）广西建立非物质文化遗产档案及相关数据库情况
2006年至2010年间，广西用四年时间，在14个设区市共收集资源线索数134458条，重点普查项目超过4500项，出版普查成果汇编近150册。为建立各级名录储备了比较充足的项目资源。2011年《中华人民共和国非物质文化遗产法》实施以来，广西组织了大量人力物力开展对国家级名录进行深入调查工作，进一步充实和丰富了广西非物质文化遗产数据库的资料内容。并且，2013年投入200万资金购置了非物质文化遗产数据库设备，目前广西非物质文化遗产保护中心正在不断完善数据库资料内容。
二、广西壮族自治区对非物质文化遗产法律保护的现状
（一）《非物质文化遗产法》在广西的宣传和实施情况
《中华人民共和国非物质文化遗产法》施行后，广西采取了三步措施对新法进行宣传、普及和学习。第一，召开专家座谈会，邀请了非遗保护工作的专家、学者，以及博物馆、各高校学科代表、代表性传承人等，为非遗法的普及和实施献策、建言；第二，依托“壮族三月三”传统节日和“文化遗产日”等大型活动，发放宣传《非物质文化遗产法》的资料和非物质文化遗产的展演、展览等活动，普及非物质文化遗产法律知识，提高民众对于非遗保护的认知；第三，举办非物质文化遗产业务培训班，设置相应的学习课程，强化《非物质文化遗产法》的理解和运用。
（二）广西出台非物质文化遗产法配套法规情况
2005年广西壮族自治区根据国家对《民族民间传统文化保护条例》的立法精神和广西作为少数民族自治区的立法权限，制定了《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》。经过十多年的实施与变迁，已亟待修订。因此，2015年6月广西启动了对该条例的修改工作。并且，组织专家对《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》进行文本修订、调研、专家咨询等。目前，已经形成了《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例（草案）》。此外，南宁市、北海市、河池市等部分设区市也制定了《关于加强我市非物质文化遗产保护工作的实施意见》，结合本地情况，因地制宜，进一步对非遗的保护工作进行细化。
（三）广西非物质文化遗产法律保护的不足之处
虽然在非物质文化遗产的保护上，国家立法和地方立法近些年都在不断的进步，但是，从法律条文的规定和具体实施情况来看，广西对非物质文化遗产保护的法律规定依然存在较多问题：
第一，保护方式单一。在具体保护方式上，目前对于非物质文化遗产保护主要依靠行政保护的方式进行，而在国家层面的私法权力和刑法保护都没有具体的法律规定，在知识产权方面的保护也没有具体的法律规定。比如说，对非物遗文化遗产的权力的归属未予明确，如果侵权行为发生后，如何主张或行使侵权赔偿？“我国宪法第五条明文规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。我国的法治意味着：依照表现为法律形式的人民意志来治理国家，法律是社会控制的主要手段。”因此，目前这样单一的保护方式，无疑是不利于非物质文化遗产的保护。
第二，保护力度不够。法本身的作用在于“通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防的作用”
故此，法律必须通过设置处罚和救济条款，以起到惩戒和预防、引导的作用。目前广西没有对于保护不力的地方政府或相关责任人员具体的处罚措施，在保护力度上是明显不够的。
第三，保护重点不明。广西的第一批国家级非物质文化遗产共19项，其中少数民族的传统民间民俗的项目15项，占总数的78.95%。由此可见，广西的非物质文化遗产具有鲜明的少数民族特色。可以说对广西的非物质文化遗产的保护，实则是对少数民族非物质文化遗产的保护。但是，在广西的地方立法中没有体现出对于少数民族权力特殊的关注和保护。
三、如何完善广西壮族自治区对非物质文化遗产的法律保护
(一) 确定非物质文化遗产的权利主体
权利主体问题的解决，对于非物质文化遗产的名称权、面临产业化时的利益归属权，以及实现非物质文化遗产的良性传承，有着十分重要的意义。因此，为完善非物质文化遗产的法律保护，必须解决非物质文化遗产的法律权利主体问题。
目前，理论界比较清晰论证的权利主体有国家和政府、基金会等法人组织,以及作为非物质文化遗产传承人的自然人个人等。
从国家立法层面上宏观来看，应建立、健全法律责任追究机制，对于危害或者破坏非物质文化遗产的行为人以相应的行政处分、行政处罚，甚至追究刑事责任。具体可从如下几个违法行为进行考虑、设置：
1、国家工作人员玩忽职守、不尽职责，导致非物质文化遗产受到损坏、被盗或遗失；
2、未经相关管理部门的批准和同意，对非物质文化遗产珍贵资料和实物进行记录、摄影、录像、收购和经营；
3、损坏、盗窃、侵占非物质文化遗产珍贵资料和实物；
4、非法采挖、盗猎、盗卖少数民族非物质文化遗产的相关天然材料、珍惜矿产，等等。
（三）构建民族自治地方少数民族非物质文化遗产法律保护机制
常言道，民族的，就是世界的。少数民族的非物质文化遗产，代表着民族文化的精髓，这不仅是历史存在，在当今社会以及未来社会都将发挥极其重要的作用。但是，随着社会经济的不断发展，少数民族生活环境和条件的变迁，相当一部分地区的少数民族非物质文化遗产与其他文化发生了大融合。更有甚者，即将被移民文化所取代，以致最终消失。因此，广西属于典型的文化遗存相对丰富的少数民族聚居区，非物质文化遗产保护所面临的形势依然严峻。因此，构建民族自治地方少数民族非物质文件遗产的法律保护机制十分必要。
2007年9月，联合国通过了《联合国原住民族权利宣言》，宣言中对原住民族的政治、经济、文化权利的尊重进行了明确表述，同时，要求原住民族所属国家必须采取有效的措施保障原住民族的文化权利。由此可见，在我们国内立法中也应该对民族特色的非物质文化遗产给予格外的关注和重视，根据文化特点和形式，采取特殊的、有针对性的保护方式。
（四）建立民事公益诉讼制度
笔者所述的民事公益诉讼并不是与现行民事诉讼并列的诉讼制度，而是包含在现有民事诉讼中的一种形式。该制度可借鉴完善后的行政公益诉讼制度进行具体规定。非物质文化遗产具有鲜明的民族性和集体性的特点，比如说民族歌谣。民族歌谣作品包括原生作品和派生作品，当前民族歌谣已经进入公有领域，因其作者难以确定，也就不涉及公开发表权。
目前，有关法律也只是作了必须署名作品的来源民族、群体或区域的原则性规定。我国《著作权法》保护派生作品的著作权，且派生作品的作者相对来说容易确认，但却导致流传群体的合法权益容易被忽视。因此，在对非物质文化遗产的法律保护中，有必要引入民事公益诉讼制度，以便于保护处于弱势地位的民间流传群体相关的人身权和财产权。
（五）确定知识产权法的保护
目前，在非物质文化遗产的生产性保护当中，由于缺乏专门法律，有关非遗的民事权益只能在现行法律比如《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等法律中寻求保护，但是这些针对一般商品的法律之中，直接适用于非物质文化遗产的内容不多，存在着很多模糊和空白，所能提供的保护显然是不完整的。
当前形势下，虽然仍存在开发难题，但今日中国的近90万项非遗资源，正在成为炙手可热的资源。特别是其中由国务院批准的1000多项各级非遗项目，开始吸引资本源源不断地注入。例如，在北京几乎经营面人的商家都从“面人彭”进货，虽然彭小平取得了第一个面人注册商标，但很快便有人模仿冒名。从此30多年间，维权不断。彭小平在《瞭望东方周刊》的采访中说：“非遗传承人付出大量时间精力创造的无形资产，如果赤裸裸投放市场，很快就会被剽窃和侵权，这方面能起法律保护作用的，非知识产权莫属。”
事实上，进入市场程度越高的非遗项目，知识产权保护的必要性越强。将知识产权纳入非遗保护范围，原因远不止于非遗产品市场化的推动。非遗的核心价值，在于它与实体载体相剥离的具有多重价值的丰富信息。而知识产权的制度功能和它在法律体系中的定位，也是以保护无形财产即信息为主。知识产权作为一种国际化规则和制度，可以突破地域性限制，在知识产权保护之下的非遗，相当于拥有了一张全球适用的护身符。
另外，知识产权最终要明确权利主体。但非遗之中有许多群体性传承的习俗或技艺，一旦涉及利益分配，便成了棘手问题。
（六）确定非物质文化遗产传承人的地位和权利保障机制
保护好非遗，首先要保护好传承人。从某种意义上说，保护传承人就是保护非物质文化遗产。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四章“非物质文化遗产的传承与传播”提到了非物质文化遗产的传承人，涉及传承人限定的条件以及传承人的义务，但是，对于传承人的概念、地位以及传承人的权力和保护没有提及。
当前形势下，很多非物质文化遗产传承人的生存状况并不容乐观，收入微薄，甚至有些出现生存危机。如果在生活、生存与非物质文化遗产的传承上做出选择，恐怕有些传承人不得不向生活妥协，而被迫选择放弃。法律条文的规定过于笼统，缺少具体的实施措施和方法，不利于对非物质文化遗产的保护与传承。因此，保护好非物质文化遗产传承人，应当对传承人的确立方式、生活保障、权力范围、传承的具体人数和方式作出明确、具体的规定，以便于更好的保护非物质文化遗产传承人，从而切实保障非物质文化遗产的传承和发扬光大。
以武汉为例，武汉市出台了《武汉市非物质文化遗产保护条例》，并于2016年11月1日正式实施。该《条例》突出了“保护至上”的非遗理念，充分凸显出武汉的地方立法特色。对国家、省、市、区四级名录中的代表性项目及代表性传承人实行分级保护。在非物质文化遗产传承人方面，武汉市创新了人才培养和引进机制。支持高等学校、中等职业技术学校开设非遗相关专业和传承班，培养专门人才。对引进的外地省级以上非遗代表项目的代表性传承人，和在武汉登记注册并形成一定产业规模、影响的生产性保护企业的代表性传承人，给予优先落户武汉的政策优惠。并且，在武汉市第一职业教育中心开设了非遗专业课程，在华中师范大学、武汉纺织大学等高校建立了产学研究基地、非遗特色研修班、传承人培训班等。
结语
中华民族文化源远流长、博大精深，推动我国社会主义建设事业不断向前发展。而广西壮族自治区少数民族特色鲜明的非物质文化遗产，则凝聚了我国中华传统文化的精华，这其中所体现出的智慧与文明的意义和价值难以估量。因此，对于广西非物质文化遗产保护的重中之重，在于对其文化内容的延续。当然，非物质文化遗产的抢救和保护是一项非常复杂的工作，它跨学科、跨领域、跨文化。因此，在保护和研究中应该打破学科壁垒，加强不同学科之间的交流和对话，多元并重，相互激荡、融合，为非物质文化遗产的保护提供更多、更科学的方法，这也许是我们今后应该努力的方向。
参考文献：
①、孙笑侠，夏立安等：《法理学导论》，北京：高等教育出版社2004年版；
②、孙国华、朱景文等：《法理学》，北京：中国人民大学出版社1999年版；
③王鹤云，《中国非物质文化遗产法律保护机制研究》，知识产权出版社，2009年版。
备注：此文获广西壮族自治区法学会组织的2016年广西知识产权法学研究会年会论文“三等奖”，并且发表于广西人民出版社出版的《广西法学研究》2016年（第三卷）。
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